M&A COVID-19 Telegramm V

1. Gesetzesvorhaben: Verlängerung der Fristen der deutschen Fusionskontrolle

• Eine Formulierungshilfe der Bundesregierung für den Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Wettbewerbsrecht sieht eine Verlängerung der Fristen der deutschen Fusionskontrolle vor. Die Frist des Vorprüfverfahrens (Phase I) soll von einem auf zwei Monate verlängert werden. Die Frist des Hauptprüfverfahrens soll von vier auf sechs Monate verlängert werden. Dies soll für alle Anmeldungen gelten, die zwischen dem 1. März 2020 und dem Ablauf des 31. Mai 2020 beim Bundeskartellamt eingegangen sind bzw. eingehen, sofern diese nicht bereits freigegeben wurden oder die Freigabe als erteilt gilt.
• Mit der Fristverlängerung soll dem Bundeskartellamt Ermittlungen in den betroffenen Märkten, insbesondere bei dritten Unternehmen, erleichtert werden.

2. Insolvenzrechtliche Instrumente zur Sanierung von Unternehmen in der Krise

Zur Sanierung eines Unternehmens, das wegen der COVID-19-Pandemie in die Krise geraten ist, kommen neben der Durchführung eines regulären Insolvenzverfahrens das sog. Schutzschirmverfahren oder ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung in Betracht. Beim Schutzschirmverfahren ist die Sanierung des Unternehmens mit Hilfe eines Insolvenzplans als gesetzliche Regel vorgesehen, beim Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung oder im regulären Insolvenzverfahren ist die Durchführung eines Insolvenzplans optional möglich. Im Folgenden sollen die einzelnen Verfahren kurz dargestellt werden:

• Vorläufige Eigenverwaltung

  • Verbindet der Schuldner den Insolvenzantrag mit einem Antrag auf Eigenverwaltung, kann das Insolvenzgericht – wenn der Antrag nicht offensichtlich aussichtslos ist – schon für das vorläufige Insolvenzverfahren die Eigenverwaltung anordnen. In der vorläufigen Eigenverwaltung bereitet die bestehende Geschäftsführung das Insolvenzverfahren in eigener Verwaltung vor. Das Insolvenzgericht bestellt dafür einen vorläufigen Sachwalter, der die Geschäftsführung/Eigenverwaltung überwacht.
  • Der Schuldner bleibt in der vorläufigen Eigenverwaltung grundsätzlich verwaltungs- und verfügungsbefugt. Die Geschäftsleitung erhält so die Möglichkeit – soweit dies nicht schon vor Antragsstellung erfolgt ist – ein eigenes Sanierungskonzept vorzubereiten. Die Eigenverwaltung kann im Anschluss im eröffneten Insolvenzverfahren fortgesetzt und das vorbereitete Sanierungskonzept umgesetzt werden.
  • Zur Durchführung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung wird der Geschäftsführung des Schuldners in der Regel die Erfahrung und insolvenzrechtliche Expertise fehlen. In der Praxis unterstützt daher üblicherweise ein Sanierungsberater (mit Generalvollmacht) oder ein zum Organ bestellter Sanierungsexperte die Geschäftsführung, so dass neben dem Sachwalter ein weiterer Insolvenzexperte an dem Verfahren beteiligt ist.

• Schutzschirmverfahren

  • Das Schutzschirmverfahren ist eine Variante des (vorläufigen) Eigenverwaltungsverfahrens, das auf die Fortführung des zu sanierenden Unternehmens ausgerichtet ist. Dem Schuldner wird mit Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren eine bis zu dreimonatige Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans gesetzt, durch den das Unternehmen saniert werden soll. Das Schutzschirmverfahren setzt voraus, dass das Unternehmen zum Zeitpunkt der Antragsstellung nur drohend zahlungsunfähig und/oder überschuldet ist. Die Sanierung darf ferner nicht offensichtlich aussichtslos sein, was bei Antragstellung durch einen Experten zu bescheinigen ist (sog. „§ 270b-Bescheinigung").
  • Im Gegensatz zur vorläufigen Eigenverwaltung kann der Schuldner im Schutzschirmverfahren den vorläufigen Sachwalter vorschlagen, wobei das Gericht an den Vorschlag grundsätzlich gebunden ist (es sei denn, der Vorgeschlagene ist offensichtlich ungeeignet). Das Gericht kann zudem anordnen, dass der Schuldner bereits im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren Masseverbindlichkeiten begründen kann, was die Finanzierung des im Schutzschirmverfahren befindlichen Unternehmens erheblich erleichtert. Auf Antrag können außerdem Zwangsvollstreckungsmaßnahmen untersagt oder einstweilen eingestellt werden.
  • Die Bezeichnung Schutzschirmverfahren darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich hierbei um ein Insolvenzverfahren handelt, das grundsätzlich auf die Gläubigerbefriedigung ausgerichtet ist. Die bestmögliche Gläubigerbefriedigung soll durch die Fortführung des Geschäftsbetriebs erreicht werden. Im Rahmen des Schutzschirmverfahrens verbleiben die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse daher beim Unternehmen. Die operativen Geschäfte können daher (zunächst) unter dem Schutzschirm weitergeführt werden. Am Ende des Schutzschirms, das heißt in der Regel drei Monate nach Antragstellung, muss jedoch ein Konzept zur Befriedigung bzw. Abfindung der Gläubiger in Form eines Insolvenzplans vorliegen und umgesetzt werden.

• Insolvenzplan

  • Die Sanierung durch einen Insolvenzplan, z.B. im Rahmen des Schutzschirmverfahrens, ist ein flexibles Instrument zur Sanierung und Restrukturierung des Schuldnerunternehmens im Rahmen der genannten Insolvenzverfahren. Gläubigerinteressen können damit abseits fester Quoten zur Befriedigung ihrer Insolvenzforderungen abgefunden und an der Sanierung des Unternehmens beteiligt werden. Beispielsweise können Gläubiger statt einer Insolvenzquote mittels Insolvenzplans durch Gewährung von Geschäftsanteilen am sanierten Unternehmen abgefunden werden (sog. Debt-to-Equity Swap).
  • Der Insolvenzplan kann auch auf klassische Instrumente einer übertragenden Sanierung (Asset Deal) zurückgreifen. Mit den dabei von einem Investor eingebrachten Eigenmitteln zum Erwerb der Assets können die Gläubiger im Rahmen des Insolvenzplans abgefunden werden. Auch ein Share Deal oder eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung, bei der der Rechtsträger des Schuldnerunternehmens erhalten bleibt, sind möglich. Dabei übernimmt ein Investor nach den Regelungen des Insolvenzplans die Anteile gegen Zahlung eines Planbeitrags. Der Planbeitrag wird dann zur Gläubigerbefriedigung eingesetzt. Im Insolvenzplan können die Verbindlichkeiten des Schuldners modifiziert oder erlassen werden, das heißt, der Schuldner wird entschuldet, so dass der Investor Anteile an einem von den Verbindlichkeiten befreiten Unternehmen erwirbt.
  • Zudem können mit Hilfe des Insolvenzplans auch die mit dem Unternehmen verbundenen und für dieses vorteilhaften Kunden-, Lieferanten- und sonstigen Verträge erhalten werden. Um die Bereitschaft der Gläubiger zur Unterstützung des Insolvenzplans zu erhöhen, können Besserungsklauseln vorgesehen werden. Danach erhalten die Gläubiger bei einer erfolgreichen Sanierung einen Anteil an den zukünftigen Gewinnen des Unternehmens.

3. Verbesserte Kreditbedingungen und Einführung eines neuen Schnellkredits

• Die KfW hat für den KfW-Unternehmerkredit und den ERP-Gründerkredit die Kreditlaufzeiten verlängert. Ab dem 22. April 2020 beträgt die Kreditlaufzeit für Kredite
  • bis EUR 800.000,00 maximal zehn Jahre (zuvor: maximal fünf Jahre), und
  • über EUR 800.000,00 maximal sechs Jahre (zuvor: maximal fünf Jahre).
• Auf Landesebene arbeitet die LfA Förderbank an der Einführung eines Schnellkredits für Unternehmen mit bis zu zehn Mitarbeitern. Der Schnellkredit soll Unternehmen, Einzelunternehmern und Angehörigen der freien Berufe zur Verfügung stehen, wenn sie
  • mindestens seit 1. Januar 2019 am Markt aktiv sind und bis zu zehn Beschäftigte haben,
  • zum 31. Dezember 2019 nicht in Schwierigkeiten gemäß EU-Definition waren und
  • in der Summe der Jahre 2017 bis 2019 einen Gewinn erzielt haben.
• Der Darlehenshöchstbetrag soll von der Größe des Unternehmens abhängen:
  • bis fünf Mitarbeiter: EUR 50.000,00 und
  • bis zehn Mitarbeiter: EUR 100.000.00,
    
    wobei der Kreditbetrag jeweils die Summe von 25% des Jahresumsatzes 2019 nicht übersteigen darf.
• Die LfA Förderbank plant, den Finanzierungspartner zu 100% vom Risiko freizustellen.
• Weitere Informationen zu den staatlichen Hilfsmaßnahmen für Unternehmen finden Sie unter folgendem Link: Staatliche Hilfen für betroffene Unternehmen

4. Novelle des Außenwirtschaftsgesetzes

• Das Bundeskabinett hat einen Gesetzentwurf zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) beschlossen. Es wird erwartet, dass der Gesetzentwurf sehr zeitnah in das parlamentarische Verfahren eingebracht wird. Zudem soll die Investitionskontrolle durch eine Änderung der Außenwirtschaftsverordnung zusätzlich verschärft werden.
• Zukünftig sollen alle meldepflichtigen Erwerbe einem Vollzugsverbot unterliegen. Eine meldepflichtige Beteiligung an einem deutschen Unternehmen soll schwebend unwirksam sein. Das dem Vollzug der Beteiligung dienende Rechtsgeschäft soll erst dann (rückwirkend) wirksam werden, wenn das vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) den Erwerb freigibt, nicht fristgerecht untersagt oder die Freigabe als erteilt gilt.
• Es sollen verschiedene Verbotstatbestände eingefügt werden, um einen faktischen Vollzug, soweit er den Sinn und Zweck der Investitionsprüfung unterläuft, präventiv zu verhindern. Insbesondere dürfen dem Erwerber keine Informationen des Zielunternehmens offengelegt werden, die für die Prüfung der Gefährdungstatbestände relevant sind oder deren Nichtoffenlegung vom BMWi angeordnet wurde. Ferner soll es verboten sein, dem Erwerber die Ausübung von Stimmrechten unmittelbar oder mittelbar zu ermöglichen. Dies schließt die Annahme von Weisungen zur Stimmrechtsausübung mit ein. Ebenso verboten wird es dem Erwerber, den Bezug von Gewinnauszahlungsansprüchen, die mit dem Erwerb einhergehen, oder eines wirtschaftlichen Äquivalents zu gewähren. Verstöße gegen diese Verbote können mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden.
• Die Voraussetzungen für die Untersagung von Investitionen sollen abgesenkt werden. Bisher kann das BMWi Erwerbe nur dann untersagen oder Anordnungen erlassen, wenn die Beteiligung die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet. Zukünftig soll ein geringerer Gefährdungsgrad genügen. Ausreichen soll nun bereits eine „voraussichtliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit."
• Das BMWi will in Kürze Vorschläge zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung vorlegen, welche die Bestimmungen des Außenwirtschaftsgesetzes präzisiert. Ausweislich eines Strategiepapiers ist insbesondere eine Ausweitung der Meldepflicht auf Investitionen in den Bereichen künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie und Quantentechnologie geplant. Bisher betrifft die Meldepflicht vor allem Investitionen in kritische Infrastrukturen und ähnliche Sektoren. Angesichts der COVID-19-Krise wird erwartet, dass weitere Sektoren wie Medizinprodukte und Impfstoffe hinzugefügt werden.
  
  Weitere Informationen hierzu finden sich in unserer diesbezüglichen Mandanteninformation.

5. COVID-19-Pandemie und Veranstaltungsvertragsrecht

• Um Veranstalter vor hohen Schulden und Insolvenzen zu bewahren, plant die Bundesregierung mit einer Formulierungshilfe für einen Gesetzesentwurf zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Veranstaltungsvertragsrecht vom 8. April 2020 eine weitreichende Erleichterung für Veranstalter von Musik-, Kultur-, Sport- oder sonstigen Freizeitveranstaltungen. Diese könnte insbesondere für betroffene Portfoliounternehmen in dieser Branche von Bedeutung sein.
• Geplant ist eine sogenannte Gutscheinlösung, nach der der Veranstalter dazu berechtigt ist, dem Inhaber einer vor dem 8. März 2020 erworbenen Eintrittskarte oder sonstigen Teilnahmeberechtigung anstelle einer Erstattung des Eintrittspreises oder sonstigen Entgelts einen Gutschein zu übergeben, wenn eine Musik-, Kultur-, Sport- oder sonstige Freizeitveranstaltung aufgrund der COVID-19-Pandemie nicht stattfinden konnte oder kann. Entsprechendes soll auch für Nutzungsberechtigungen für eine Musik-, Kultur-, Sport- oder sonstige Freizeiteinrichtung gelten. Diese Regelung gilt nur, wenn ein Veranstalter oder Betreiber einer Freizeiteinrichtung nach geltendem Recht erstattungspflichtig ist. Dies ist zu bejahen, wenn für die Leistung, die nicht mehr erbracht werden kann, bereits im Voraus bezahlt wurde. Die geltende Rechtslage, dass man nicht zahlen muss, wenn der Vertragspartner seinerseits nicht leistet, wird durch die Neuregelung nicht berührt.
• Der Wert des Gutscheins muss den gesamten Eintrittspreis oder das gesamte sonstige Entgelt einschließlich etwaiger Vorverkaufsgebühren umfassen. Für die Ausstellung und Übersendung des Gutscheins dürfen keine Kosten in Rechnung gestellt werden. Eine Auszahlung des Gutscheins ist nur möglich, wenn (i) der Verweis auf einen Gutschein für ihn angesichts seiner persönlichen Lebensumstände unzumutbar ist oder (ii) er den Gutschein bis zum 31. Dezember 2021 nicht eingelöst hat.
• Die geplante gesetzliche Regelung erfasst nur Freizeitveranstaltungen bzw. -einrichtungen. Veranstaltungen, die im beruflichen Kontext erfolgen, insbesondere Fortbildungen, Seminare, Fachmessen und Kongresse, werden ausdrücklich nicht erfasst.
• Die Formulierungshilfe für den Gesetzesentwurf vom 8. April 2020 finden Sie hier.
• Weitere Informationen finden Sie bei den amtlichen Fragen und Antworten zur Gutscheinlösung vom 8. April 2020 unter folgendem Link.

6. Gutscheinlösung bei Pauschalreisen und Fluggastrechten

• Pauschalreisen und Fluggastrechte unterliegen dem europäischen Recht. Der deutsche Gesetzgeber strebt auch für diese Fälle eine vergleichbare Gutscheinlösung (s.o.) an und hat sich daher an die EU-Kommission gewendet. Ob und wann eine einheitliche europäische Regelung getroffen wird, ist abzuwarten.
• Die EU-Kommission hat im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie zu den EU-Verordnungen über Passagierrechte Auslegungsleitlinien veröffentlicht.

7. Kurzarbeitergeld, neuer Arbeitsschutzstandard und COVID-19-Tracking-Apps

• Die Zahl der Unternehmen in Deutschland, die Kurzarbeit angemeldet haben, ist laut Bundesagentur für Arbeit auf 725.000 gestiegen. Die Anhebung des Kurzarbeitergeldes von 60% (bzw. 67% bei Beschäftigten mit Kindern) auf 80% (und 87%) wurde in den letzten Tagen kontrovers diskutiert. Der Koalitionsausschuss hat sich nun gestern Abend auf eine Anhebung des Kurzarbeitergeldes geeinigt. Ab dem vierten Monat wird das Kurzarbeitergeld auf 70% (und 77%) und ab dem siebten Monat auf 80% (und 87%) erhöht. Dies gilt für Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld für eine um mindestens 50% reduzierte Arbeitszeit erhalten. Darüber hinaus werden ab dem 1. Mai 2020 bis Ende 2020 bestehende Hinzuverdienstmöglichkeiten erweitert.
• Andere Unternehmen hingegen nehmen den Betrieb wieder auf und sehen auch ein Ende der Kurzarbeit in Sicht. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat im Zuge der Lockerung der COVID-19 Maßnahmen den neuen einheitlichen Arbeitsschutzstandard vorgestellt (sog. SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard). Demnach sollen Betriebe den Arbeitsschutz gewährleisten und zum Beispiel die arbeitsmedizinische Vorsorge ausweiten, den Sicherheitsabstand von 1,5 m auch bei der Arbeit gewährleisten, zusätzliche Hygienemaßnahmen treffen und dafür sorgen, dass Risikogruppen besonders geschützt sind. Hierbei ist die Rechtsnatur des neuen Arbeitsschutzstandards unklar. Bundesarbeitsminister Hubertus Heil sprach von "bundesweit klare(n) und verbindliche(n) Standards", es scheint sich aber aktuell (noch) um Empfehlungen zu handeln. Jedenfalls handelt es sich nicht um eine Arbeitsschutzstrategie im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes, die bei Nichteinhaltung zu Maßnahmen oder Bußgeldern führen könnte. Für eine solche Arbeitsschutzstrategie wäre eine nationale Arbeitsschutzkonferenz erforderlich. Nähere Informationen zu dem neuen Arbeitsschutzstandard finden Sie unter folgendem Link.
• Zur Umsetzung der Arbeitsschutzstandards soll ein zeitlich befristeter Beraterkreis aus Sachverständigen und Vertreter*innen des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA), des Robert-Koch Instituts (RKI), je zwei Vertretern des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB), der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), der Unfallversicherungsträger (UVT) und der Länder eingerichtet werden, der die weitere Entwicklung der COVID-19-Pandemie verfolgt und gegebenenfalls notwendige Anpassungen am vorliegenden Arbeitsschutzstandard vornimmt.
• In der Diskussion ist derzeit der Einsatz verschiedener COVID-19-Tracking- und -Tracing-Apps, beispielsweise die Corona-Datenspende-App des Robert-Koch-Instituts (Informationen hierzu unter folgendem Link). In datenschutzrechtlicher Hinsicht stützt sich die Befugnis zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten auf die Einwilligung des Nutzers (vgl. beispielsweise Ziffer 2 der Datenschutzerklärung zur Corona-Datenspende-App). Die Einwilligung gilt jedoch nur dann als wirksam erteilt, wenn sie freiwillig erfolgte. Von Freiwilligkeit kann nicht mehr ausgegangen werden, wenn etwa Arbeitgeber ihre Mitarbeiter anweisen oder zumindest (psychischen) Druck ausüben, eine derartige App zu benutzen.

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